Kjøp og salg av aksjeselskaper

Kjøp og salg av aksjer og aksjeselskaper reiser en rekke problemstillinger. Det er ingen formelle krav til hvordan dette skal gjøres eller til hvilken dokumentasjon som skal utferdiges, utover regler i aksjeloven knyttet til meldingsrutiner og godkjenningsrutiner for overdragelsen av aksjene.

Benedicte Krogh GrimstadPartner

06.03.2023 12:41

Aksjetransaksjoner gjennomføres med ulik kvalitet og grundighet i dokumentasjon. Det er ingen fasit på hvilke steg en transaksjonsprosess må ha eller i hvilken rekkefølge de må gjennomføres. Det har likevel utviklet seg en viss tradisjon i Norge og ellers for hvordan dette gjøres i praksis. Denne praksis vil jeg gjennomgå nedenfor. Man er selvfølgelig ikke bundet til å følge denne praksis, men den er ment å ivareta viktige hensyn i transaksjonsprosessen for både selger og kjøper.

Forberedelser til transaksjonen

Hvis selger ikke har en kjøper klar, blir kjøperen vanligvis funnet gjennom en auksjonsprosess der potensielle kjøpere inviteres til å delta. Formålet med å gjennomføre en auksjonsprosess er å oppnå interesse fra flere kjøpere slik at det blir konkurranse om selskapet og sikre selger en høyest mulig pris. Et kort prospekt (teaser)med informasjon om selskapet og at selskapet er til salg er som regel begynnelsen på auksjonsprosessen. Dette utarbeides vanligvis av et meglerhus. Et mer omfattende prospekt / informasjonsskriv (ofte kalt informasjonsmemorandum «IM») følger deretter, gjerne sammen med et brev / memo som beskriver hvordan selger ønsker transaksjonsprosessen gjennomført. I noen transaksjoner vil selger gjennomføre en selskapsgjennomgang av selg selv. Selgers due diligence (Vendors´ due diligence, ofte omtalt som ”VDD”) vil ofte legges frem på dette stadiet dersom det er laget en rapport fra dette.

Hvis kjøper og selger allerede har funnet hverandre, er som regel hovedelementene i avtalen avklart og man hopper over dette stadiet.

Konfidensialitetsavtale

I de fleste tilfeller vil selgeren kreve at det signeres en konfidensialitetsavtale (non-disclosure agreement «NDA») før de gir informasjon om selskapet. Formålet er å forhindre misbruk av informasjon.

En konfidensialitetsavtale bør regulere følgende: Partene, hvilken informasjon som anses konfidensiell, hva taushetsplikten innebærer, samt den andre partens rett til å bruke informasjonen som mottas og hvordan brudd på taushetsplikten skal behandles.

Bud

Basert på de opplysningene kjøper mottar må de beregne selskapsverdien (Entreprise value «EV») og avgjøre om de ønsker å gi et bud. Budet vil som regel inneholde forbehold om gjennomføring av en tilfredsstillende due diligence, og at enkelte spesifikke vilkår blir oppfylt. Budet kan være bindende eller ikke-bindende.

Intensjonsavtale

Intensjonsavtaler finnes i mange utgaver og har mange navn: intensjonsavtale, hensiktserklæring, term sheet, vilkårsliste, mv. Vi bruker her intensjonsavtale.

Formålet med intensjonsavtalen er å fastsette de kommersielle hovedtrekkene man er enige om, eller har intensjon om å enes om, og legge grunnlag for videre forhandlinger frem mot en endelig avtale. Nøkkelelementer i en intensjonsavtale er ofte: Parter, gjennomføring av tilfredsstillende due diligence og tidsfrist for dette, pris og kostnader, vilkår, tidsplan, lovvalg og tvisteløsningsmekanismer, samt ansvar for å sette opp første utkast til kjøpsavtale. Det bør også klart defineres om intensjonsavtalen er bindende for partene eller ikke.

Intensjonsavtalen kan inneholde en eksklusivitetsklausul, men dette kan også gjøres ved en separat avtale om eksklusivitet hvis man foretrekker det. En eksklusivitetsavtale er at en av de potensielle kjøperne får mulighet til eksklusive forhandlinger med selger i en viss periode. En eksklusivitetsavtale er bindende for partene og kjøperen kan kreve erstatning dersom selgeren bryter avtalen.

Bruken av «break fee» dukker innimellom opp i intensjonsavtaler. I visse situasjoner kan dette virke for selger-vennlig, men der selgeren har gitt en kjøper eksklusivitet kan det likevel være rimelig at kjøperen skal kompensere selgeren for det eventuelle tap han pådrar seg ved at andre kjøpere forlater auksjonen fordi en kjøper har eksklusivitet i en periode.

Due diligence (selskapsgjennomgang)

Formålet med due diligence («DD») er å verifisere de kommersielle forutsetninger for kjøper. Kjøper vil her kunne identifisere potensiell risiko ved selskapet og transaksjonen som skal gjennomføres. Omfanget av gjennomgangen defineres av kjøperen og en spørsmålsliste («Request list») blir som regel sendt fra kjøper til selger. Basert på spørsmålslisten vil selgeren skaffe informasjon til kjøperen. Dette gjøres vanligvis gjennom et datarom (virtuelt rom for lagring) som kategoriseres på samme måte som spørsmålslisten. Alle parter og / eller deres rådgivere får tilgang til innlogging i datarommet, og datarommet vil holdes åpent i perioden som er avtalt til DD gjennomgang. Etter dette blir datarommet stengt og informasjonen lagret f.eks. på en minnepinne. Denne leveres så til kjøper enten ved signering eller gjennomføring.

Overlevering av fysisk dokumentasjon på selgers kontor kan fremdeles forekomme ved mindre transaksjoner, men det er sjelden.

Etter due diligence gjennomgangen er gjennomført lager kjøper eller kjøpers rådgivere en rapport for kjøper med en gjennomgang fakta og funn. Det vanlige er at kjøper velger om de ønsker en fullstendig rapport eller en kortere rapport, såkalt «red flag» rapport. Hvilken som bør velges avhenger av kjøperens behov for komplett og fullstendig informasjon om målselskapet.

Når due diligence er gjennomført er partene klare til å begynne forhandlingene frem mot en endelig avtale. Der flere potensielle kjøpere har gjennomført en due diligence vil selgeren ofte be om et endelig bindende tilbud sammen med en mark-up av utkastet til avtale som selgeren har lagt frem. Deretter vil selger velge ut hvilken kjøper de ønsker å gå videre med. Det forekommer variasjoner av denne prosessen.

Aksjekjøpsavtale – SPA

Det finnes mange slags aksjekjøpsavtaler (Share Purchase Agreement, ofte omtalt som «SPA»), men de er vanligvis strukturert på samme måte.

For å kjøpe aksjene i et selskap som eier tomt / næringseiendom finnes det en standardavtale og denne brukes i de fleste saker («Meglerstandarden»). Det vil som regel komme frem av informasjonen som gis før budet inngis / intensjonsavtale inngås om det er denne avtalen skal brukes. Selv om dette er en standardavtale, vil det alltid være behov for å skreddersy avtalen til hver enkelt transaksjon. Standarden finnes både på norsk og engelsk, og med og uten oppgjørsansvarlig.

Signering og gjennomføring (closing)

Ved signering må avtalen signeres av personer som har fullmakt til å binde selger og kjøper. For norske selskaper vil det fremgå av vedtektene og være registrert i foretaksregisteret hvem som har fullmakt til å signere for selskapet. Dersom en fullmakt signeres i utlandet for bruk i Norge, må signaturen være bevitnet og bekreftet av notaren, jfr. Haag-konvensjonens retningslinjer for juridiske dokumenter. Hvis signeringen av en fullmakt gjøres i Norge – dette gjelder både for nordmenn og utenlandske statsborgere – holder det at fullmakten bevitnes av én advokat eller to norske statsborgere.

Ved gjennomføring («closing») skal begge parter oppfylle sine forpliktelser iht. avtalen. Før gjennomføring bør partene ha gjort klart et felles gjennomføringsmemo (closingmemorandum) der alle vilkår som er nødvendig for å gjennomføre avtalen (”conditions precendt” omtalt som ”CPér”) er listet opp, herunder hvilke dokumenter som skal foreligge, hva som er tilstrekkelig dokumentasjon for betaling av kjøpesummen, osv. Når gjennomføringen / closing er fullført signerer begge parter notatet og det tjener som skriftlig protokoll på at begge parter har oppfylt sine forpliktelser ved gjennomføringen.

Investeringer fra utenlandske selskaper og personer

Generelt er norsk lov nøytral til om investeringer foretas av en norsk, utenlandsk eller juridisk person. Det er imildertid noen unntak for eierskap og forretningsvirksomhet i sektorer som anses som viktige nasjonale interesser, som kraft og energi-sektoren, samt finanssektoren.

Bakgrunnsrett

Hvis det oppstår en situasjon som ikke er regulert i avtalen vil spørsmålet være regulert av bakenforliggende lovgivning. De aktuelle lovene er: